全面推進執(zhí)行案件移送破產審查（以下簡稱執(zhí)轉破）工作，促使執(zhí)行不能的企業(yè)法人依法轉入破產程序，是服務和保障供給側結構性改革、推動經濟社會全面協調可持續(xù)發(fā)展的重要途徑，是統(tǒng)籌解決民事案件執(zhí)行難和企業(yè)破產難問題的有力方式。然而，作為兼具執(zhí)行、破產特征的執(zhí)轉破程序，其優(yōu)先于其他程序適用、概括清償后免責等特點極易被濫用，我們在執(zhí)轉破的司法實踐中宜未雨綢繆，充分關注執(zhí)轉破過程中的程序濫用問題。本文對程序濫用的情形進行了類型化梳理，對其危害及產生的原因進行了概括性分析，并在此基礎上提出規(guī)制執(zhí)轉破程序濫用的思路。

一、執(zhí)轉破程序濫用類型的識別

債務人在執(zhí)轉破程序中，通過隱匿財產、承擔虛構債務、增加財產負擔或者以其他方法轉移、處分資產等方式減少破產財產，增加破產財產的負擔或者使破產財產處于不明狀態(tài)，使債權人合法利益受損。我們不難發(fā)現，執(zhí)轉破程序濫用的方式呈現多樣性，加之經濟活動的復雜性，導致執(zhí)轉破程序濫用行為具有很大的隱蔽性。我們結合破產程序的特征以及執(zhí)轉破程序轉換的特殊性，對執(zhí)轉破程序濫用行為進行了類型化的梳理，主要表現為：

一是濫用破產程序優(yōu)先于執(zhí)行程序的特點，規(guī)避于己不利的執(zhí)行。根據《中華人民共和國企業(yè)破產法》第十九條、二十一條的規(guī)定，企業(yè)進入破產程序后，對企業(yè)執(zhí)行程序應當中止。司法實踐中，不少陷入困境的企業(yè)債務人，為避免自身主要財產或者優(yōu)質財產被執(zhí)行，導致經營陷入困頓，選擇財產被強制執(zhí)行前，將自身優(yōu)質財產或抵債給關聯債權人企業(yè)后提出破產申請，中止正在進行或即將進入執(zhí)行的案件，使勝訴案件的債權人在執(zhí)行程序中無財產可供執(zhí)行。盡管《中華人民共和國企業(yè)破產法》第三十二條規(guī)定了對個別債權清償的撤銷制度，但是該撤銷制度是有期限限制的，現實中倒簽合同日期規(guī)避期限的情形時有發(fā)生，司法鑒定對簽約日期的鑒定并不精確，這也使得部分債務人有恃無恐。退一步講，即便經過司法鑒定程序予以推翻，或者抵債的財產物權變動不符合《中華人民共和國物權法》第六條的規(guī)定，執(zhí)行法院否定以物抵債后，對債務人企業(yè)的主要財產或者優(yōu)質財產采取處置措施時，債務人企業(yè)便會以申請破產作為其救命的最后一根稻草。因為根據破產程序的優(yōu)先性特點，一旦法院受理其破產申請，所有對其財產的執(zhí)行程序都應當中止，其亦可以在破產程序中通過其他手段繼續(xù)規(guī)（逃）避執(zhí)行。

二是濫用破產程序中債權受償順序以及職工涉眾性特點，惡意轉讓資產?！镀髽I(yè)破產法》第一百一十三條規(guī)定，破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，清償順序依次是：破產企業(yè)職工工資和相關保險費用，破產企業(yè)所欠稅費，破產債權。由于法律沒有對職工工資和勞動保險費用的發(fā)放標準作出規(guī)定，導致實踐中破產企業(yè)多提破產費用，多發(fā)職工工資，有的企業(yè)往往以安排職工重新就業(yè)培訓等形式，將企業(yè)資產轉移，將企業(yè)已抵押房產分配出售或者抵債給企業(yè)員工，供企業(yè)員工居住。毋庸諱言，將已設定抵押的房產分配出售給員工的行為，不能對抗抵押權人。但債務人企業(yè)將資產轉讓給職工，有涉眾優(yōu)勢，且涉及職工居住權等基本生存權，即使侵犯了債權人——即便是享有優(yōu)先受償權的債權人利益，債務人企業(yè)仍然可以以保障職工居住權、安撫職工等理由來對抗。事實上，在多數破產案件中，即使企業(yè)的房產并未出售給職工，但只要是供職工居住的，通常就不會將其列入破產財產清算，畢竟這涉及居民基本生活的保障問題，且涉及人員眾多，容易引發(fā)群體糾紛。即便列入破產財產清算，對該類房產也難以得到有效處置。江蘇高院在《關于正確適用〈最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規(guī)定〉若干問題的通知》中，要求法院拍賣不動產時，除法律另有規(guī)定外，一般均應清空后再拍賣。對于拍賣成交的動產、不動產等需要交付買受人的財產，除法律另有規(guī)定外，一般均應負責交付買受人。因此，財產處置中對于清空、交付的要求，與企業(yè)職工占據房產而難以清空、交付的現實之間的矛盾，也會使該類財產的變現，在司法實踐中成為空中樓閣。

三是濫用人格獨立、概括清償的特點，以轉投資名義出資新設公司或者向關聯公司出資，將債務留在“空巢”原企業(yè)。公司轉投資行為，對于活躍資本市場和企業(yè)擴展經營規(guī)模，提高經營效益，具有積極意義，同時轉投資又是公司并購、擴張的前提，是公司經營的內在需要。轉投資已成為企業(yè)間相互聯合和重組的重要手段和工具。與此同時，轉投資行為也天然地存在著不可避免的負面影響。當前，許多市場主體利用法律對轉投資規(guī)定的缺失，轉移資產、逃廢債務、虛增資本、抽逃資金、空殼經營、濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，背離轉投資制度設計的初衷。實踐中，經營狀況惡化的債務人企業(yè)往往會利用破產程序概括清償的特點，將其主要資產對外轉移，或以出資為名，將其優(yōu)質資產與他人組建新公司，而將債務留在原企業(yè)，或利用關聯關系，將其資產轉移到與其有關聯的企業(yè)或新設企業(yè)。這種情況下，關聯企業(yè)之間往往會利用其關聯關系，債務人企業(yè)借助其法律意義上的獨立人格，最終使債權人的債權無法獲得清償。特別是，在對非上市公司轉投資無需對外披露時，債權人利益更是無法得到保障，債權人根本無從知道債務人對外投資的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第20條亦規(guī)定了被執(zhí)行企業(yè)通過不依法清算、改制重組、關聯交易、財產混同等方式惡意轉移財產規(guī)避執(zhí)行的情形。事實上，在執(zhí)轉破過程中，被執(zhí)行企業(yè)通過前述方式逃廢債的情形屢見不鮮。

四是濫用破產程序容易使資產貶值的特點，將財產高值低評后，轉移至關聯企業(yè)或者新設企業(yè)脫殼經營。比較典型的是債務人企業(yè)的品牌價值。如在北京某代理商申請執(zhí)行湖南某保健品公司一案中，執(zhí)行法院注意到被執(zhí)行人保健品公司的“康彩”商標已被保健品公司在一系列產品上進行了注冊，而且“康彩”作為一個品牌在全國頗有影響力，價值不同一般，于是委托評估公司對“康彩”商標進行評估，評估結論認定“康彩”品牌價值3000萬元。面對執(zhí)行壓力，保健品公司向法院申請破產，經法院審查受理后，“康彩”商標作為無形資產納入破產財產進行分配，但該財產的價值應當重新估算，清算組對“康彩”商標進行又一次評估，此次評估將企業(yè)破產作為一個主要判斷因素，評估值為200萬元。清算組便以200萬元將“康彩”商標出售給了一家與保健品公司有關聯關系的公司。簡言之，無形財產進入破產程序后價值貶值幅度很大，債權人如果從事的行業(yè)與無形財產沒有關系，其也沒有接受抵債的動力，債務人企業(yè)利用破產程序，使得具有較高價值的無形資產，以較低的價格轉給關聯企業(yè)或者新設企業(yè)，達到其討債的目的。

此外，債務人利用破產申請到破產管理人確定期間掌控破產企業(yè)財產的便利條件，通過虛構債務、優(yōu)惠清償、增強物上負擔等方式損害其他債權人利益的事例屢見不鮮。在破產管理人管理破產財產期間，由于缺乏對破產管理人的監(jiān)管，破產管理人與部分債權人，甚至債務人串通，不積極履行財產調查職責，對發(fā)現的可撤銷、無效的行為不及時予以追回，無端延長破產期限，增加不必要破產費用，惡意增加在前的破產費用以及優(yōu)先受償權的數額，侵害受償順位在后的債權。

二、執(zhí)轉破程序濫用的危害及原因

法律創(chuàng)設破產制度，意在給債務人重生機會的同時，確定債務人財產，并在一個公平合理的程序中，對債權人進行公平清償。債務人隱匿財產、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分資產，直接造成破產財產減少或者破產財產上負擔的增加，或者使破產財產狀況不明，從而直接危及債權人利益，對整個市場經濟的投資環(huán)境和經濟秩序，產生諸多不良影響，導致債權人和其他利益相關人員對破產程序的不信任，其對誠信原則的極端背離，惡化、污染了社會風氣，不利于社會經濟的穩(wěn)定和誠信社會的形成。究其原因在于我國企業(yè)破產法中沒有確立債權人主義的理念，具體分述如下：

一是債權人主義理念缺失。首先，債權人參與破產程序難以實質化，難以實現對破產管理人有效監(jiān)督和對破產程序濫用行為的有效制約。盡管企業(yè)破產法專章規(guī)定了債權人會議、債權人委員會等制度，債權人會議作為臨時性管理機構，其成員涉及人數眾多，因能力、精力、時間等因素的限制，很難實質化行使法院賦予的職權。債權人委員會作為債權人會議閉會期間的常設機構，是現行企業(yè)破產法新設的制度，其被立法賦予破產監(jiān)督人的厚望，其組成人員及其利益的多元性、議事規(guī)則的缺失、參與監(jiān)督事務的配套保障機制缺失等因素，使其實踐中的運行并不理想，并未實現立法目的。其次，缺乏對破產宣告前破產財產的有效監(jiān)管。從債權人提出破產申請到確定破產管理人期間，破產企業(yè)的財產和經營管理事務仍由債務人控制，這段期間也容易成為破產財產監(jiān)管的真空地帶，極易被債務人利用。再次，企業(yè)破產法規(guī)定了破產財產分配順序，但未對優(yōu)先受償債權的確定標準予以明確，尤其是破產企業(yè)職工工資和相關保險費用的發(fā)放標準，極易被債務人以多發(fā)職工工資等手段予以利用，擠壓在后債權的受償。

二是破產財產查明陷入困境。按照我國現有的企業(yè)管理體制，企業(yè)除注冊資金對外公布外，其生產經營狀況、虧損情況、資金狀況均處于保密狀態(tài)，除銀行之外的債權人很難通過正常渠道掌握企業(yè)負債情況。此外，對破產財產的識別還受到財產形式、財產流動性、物權變動方式、對其查找的方式方法、查控能力等多方面因素的影響。目前，由于社會轉型期的影響，我國財產的存在形式、財產流動方式發(fā)生了翻天覆地的變化，財產的存在形式越來越多元化，財產在各種主體之間的流動越來越頻繁化，對其識別、查找、控制也越來越難。盡管物權法對物權變動方式做了比較明確的規(guī)定，但在實踐中，不動產統(tǒng)一登記并未在全國范圍內實施，普通動產、特殊動產物權的變動相對更加容易，也極易被債務人用來規(guī)避、逃避債務，使得對其實際權利人的識別變得愈發(fā)困難。此外，債務人通過不依法清算、改制重組、關聯交易、財產混同等方式惡意轉移財產規(guī)避執(zhí)行的現象時有發(fā)生，其他人都很難知曉這些存在于相對人之間的內部信息，缺少證據支持的撤銷權也淪為一紙具文。因此，全部查清破產財產，還原破產財產的客觀情況，與民商事審判中對客觀事實的查明一樣，在有限的時間內，尤其是案多人少的形勢下，變得異乎尋常的困難。

三是破產管理人選任、履職的管理、監(jiān)督不到位。破產事務呈現復雜性、專業(yè)性的特點，法院亦受制于司法資源緊缺以及司法自身的中立性、被動性等特點的制約而難以直接參與，故企業(yè)破產法創(chuàng)設破產管理人制度以救濟，這也是設立破產制度國家的共同之處。然而，企業(yè)破產法規(guī)定破產管理人由法院裁定受理破產申請時一并指定，忽視了破產程序中債權人主義的特征，沒有考慮到破產管理人選任中的債權人參與權。毋庸諱言，法院在受理破產時一并指定破產管理人，對于及時控制、掌握債務人的財產狀況，避免在債權人會議確定破產管理人與破產受理期間，債務人財產陷入無人控制的不可控狀態(tài)，是有積極意義的。但是，其完全可以通過設置破產財產臨時管理人、破產財產保全等制度予以完善。關于破產管理人履職的管理、監(jiān)督問題，債權人會議、債權人委員會在實踐中的運行并不理想，亦難以實現對破產管理人履職的有效管理、監(jiān)督。濫用破產程序逃廢債方式的多樣性，利益多元化、分散化等導致行為的隱蔽性，在司法實踐中識別難度亦相應加大。尤其在執(zhí)轉破程序初期，大量無經營資金、無營業(yè)場所、無企業(yè)管理機構、人員下落不明的“無產可破”的案件，因為缺乏破產費用保障基金以及對破產管理人的激勵機制，使得破產管理人履職更加力不從心。

此外，濫用破產程序行為涉及的民事、行政、刑事責任之間缺乏明晰界限，銜接不暢。三種責任追究沒有形成層次，加之對該行為識別的難度，也使得債務人在實踐中基于成本—收益的分析而選擇鋌而走險。

三、執(zhí)轉破程序濫用的規(guī)制

規(guī)制執(zhí)轉破程序濫用與平等保護債權是一個硬幣的兩面，對執(zhí)轉破程序濫用問題加以規(guī)制，是為了更好地實現債權公平受償。

一是樹立債權人主義理念，體現權利對決特點。在破產法的發(fā)展歷史上，雖然人類社會的文明和進步，推動破產法從絕對的債權保護主義到債權人保護與債務人救濟相結合的折中主義，再到兼顧社會公共利益的演進過程，但債務必須履行始終是破產制度設計的核心。債務必須履行、債權必須清償背后彰顯的是債權人主義的價值理念。濫用執(zhí)轉破程序逃廢債的主要利害關系人就是債權人，其亦是破產程序的主要參與者。因此，在執(zhí)轉破程序適用過程中，要在債權本位理念指導下，充分保障債權人程序參與權、決策權，充分發(fā)揮債權人決策職能和監(jiān)督職能。在破產程序中，法院要注意引導債權人、債權人會議、清算組、破產管理人等不同主體、不同機構之間形成實質上的權利對決，調動債權人對被執(zhí)行企業(yè)財產狀況，以及是否存在濫用執(zhí)轉破程序逃廢債等行為調查的積極性，并為其提供必要的便利。強化債權人會議、債權人委員會對破產管理人的實質監(jiān)督，為實質化參與日常監(jiān)督管理的債權人履職，提供必要的物質保障，探索實行網絡、通訊表決，完善債權人委員會的選任、授權和議事規(guī)則，切實保障債權人知情權、參與權；督促管理人向債權人充分公開信息，引導債權人對管理人正確行使監(jiān)督權。債務人是否繼續(xù)營業(yè)，重整計劃草案與和解協議草案的通過，債務人財產的管理方案、破產財產的變價與分配方案的通過，都要嚴格依照破產法規(guī)定交由債權人會議表決。綜合平衡各種類型債權人、企業(yè)職工等各方主體利益，在必要情況下，依法對債權人意思自治進行司法干預。特別是在企業(yè)重整案件中，要以保障充分就業(yè)、保全企業(yè)產能等社會公共利益為重要目標，綜合平衡各種類型債權人、企業(yè)職工等各方主體利益，以實現社會公共利益和債權人整體利益。

二是強化對管理人履職的管理、監(jiān)督。破產管理人制度是對債務人財產實行有效管理，避免債務人對財產惡意處分的重要一環(huán)，是在破產程序中，負責破產財產管理、處分、業(yè)務經營，以及破產方案擬定、執(zhí)行的專門機構，自破產宣告開始到破產程序終止，所有破產財產的管理和處分均經過破產管理人。首先，改革管理人市場準入與選任機制。以維護債權人利益為出發(fā)點，以債權人會議選任為主、法院指定為輔的方式賦予債權人選任破產管理人的權利，表達債權人的真實意愿和利益訴求。其次，加強對管理人履職的動態(tài)管理。建立管理人個案履職評價機制，由債權人及破產審判人員圍繞管理人依法履職、接受監(jiān)督、管理成效等情況進行綜合評價；建立法院管理人資料庫，為相關中介機構和個人建立信息檔案，動態(tài)錄入考核評價等情況，探索建立管理人分級管理規(guī)則，切實提升管理人選任和動態(tài)管理效果。再次，強化管理人履職監(jiān)督。充分運用信息化平臺，向社會公示管理人團隊組成、管理履歷、聯系方式等信息，便利債權人依法監(jiān)督；建立管理人履職承諾制度，以契約形式約束管理人嚴格依法履職，管理人違反履職承諾的，應當依約承擔相應責任；建立法院破產管理人黑名單制度，管理人存在妨礙破產程序正常進行、利用職權或地位獲取不當利益等情形的，應當列入黑名單，暫?；蛉∠芾砣藗溥x資格；建立健全管理人責任審計制度。最后，建立健全管理人履職的激勵機制。督促管理人切實肩負起財產調查職責，依法保障管理人調查權力，促使其努力查找追收債務人財產，對準確識別執(zhí)轉破程序濫用行為追回破產財產的，適當予以激勵；探索設立破產保障專項基金，對無產可破案件的管理人以成本補償，最大限度維護債權人利益。

三是完善債務人財產的交接管控程序。執(zhí)轉破程序中，執(zhí)行法院作出移送決定到受移送法院裁定是否受理破產案件期間，針對被執(zhí)行人財產的查控程序不應中止，但應中止對被執(zhí)行人財產的處置程序。首先，為防止案件移送后，被執(zhí)行人的財產處于脫保狀態(tài)，在受移送法院裁定受理破產案件之前，對被執(zhí)行人的查封、扣押、凍結措施不解除。其次，查封、扣押、凍結期限在破產審查期間屆滿的，申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請延長期限，由執(zhí)行法院負責辦理。再次，在該期間內，發(fā)現債務人財產的，執(zhí)行法院應立即采取查控措施，對債務人惡意轉移財產的，應依法予以制裁。最后，執(zhí)行法院移交的財產可以由受理破產案件的法院暫時保管。拍賣成交裁定已送達買受人的拍賣財產、以物抵債裁定已送達債權人的以物抵債財產，即便未辦理變更登記手續(xù)或實際交付，所有權亦發(fā)生變動，不屬于被執(zhí)行人的財產，故無需移交。執(zhí)行法院已完成轉賬、匯款、現金交付的執(zhí)行款，也屬于執(zhí)行完畢的財產，同樣不再移交。

四是建立健全打擊濫用執(zhí)轉破程序逃廢債務行為的責任體系。首先，濫用執(zhí)轉破程序的識別。充分調動破產管理人、債權人識別濫用執(zhí)轉破程序行為的積極性，鼓勵其采用審計、懸賞等形式調查破產財產狀況；充分運用執(zhí)行網絡查控系統(tǒng)調查破產財產狀況，對法院受理破產申請前一年內債務人財產的變動情況予以重點調查；充分發(fā)揮債務人財產申報的功能，對拒不申報、虛假申報、逾期申報等加大制裁力度。其次，對有濫用執(zhí)轉破程序行為的，用好民事追責手段，督促管理人切實履行財產調查職責，依法保障管理人調查權力，引導運用破產無效、破產撤銷等制度，努力查找追收債務人財產，要求債務人的法定代表人和其他直接責任人員按照《企業(yè)破產法》第一百二十八條的規(guī)定承擔賠償責任；向工商行政等企業(yè)注冊登記管理機關通報，供相關單位依照企業(yè)破產法規(guī)定，在資格認定上予以懲戒。再次，強化清算義務人責任。債務人主要財產、賬冊、重要文件滅失，或者債務人拒不提交有關材料、不提交全部材料，導致無法清算、無法全面清算的，應在破產終結裁定中明確告知債權人，可以另行起訴主張有責任的有限責任公司股東、股份有限公司董事、控股股東以及實際控制人等清算義務人，對債務人的債務承擔相應清償責任。最后，建立健全與公安、檢察機關聯動打擊濫用執(zhí)轉破程序刑事犯罪的工作機制。當前，被執(zhí)行企業(yè)轉移財產的手段更加隱蔽、鏈條更加復雜，通過民事手段往往難以追回，應當加大刑事打擊力度，對在執(zhí)轉破程序中發(fā)現的妨害清算罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，虛假破產罪等犯罪線索的，及時移送相關機關偵查、審查起訴、審判，形成治理該類犯罪的整體合力。

此外，在執(zhí)轉破程序開展初期，尤其是面對無經營資金、無營業(yè)場所、無企業(yè)管理機構、人員下落不明的“無產可破”的案件，要積極推動設立破產費用保障基金，保障審計評估、管理人報酬等破產程序運行必要開支，解決債務人惡意借無費用開展破產財產調查而逃脫法律責任的問題。充分發(fā)揮案例的社會導向作用，以通報典型案例的方式，引導警示企業(yè)經營者切實增強風險意識、規(guī)范意識，自覺依法誠信經營，引導社會充分認識破產挽救程序價值，為挽救企業(yè)提供參照和指引。

當前，我國執(zhí)行不能案件數占未執(zhí)行到位案件數的40%-50%，其中相當一部分案件是以企業(yè)為被執(zhí)行人的案件。2008年金融危機爆發(fā)后，全國法院破產案件受理數量，僅占注銷、吊銷企業(yè)數量的3‰-5‰。上述事實說明，新破產法并未真正擔當起市場經濟“清道夫”的角色，導致我國破產程序利用率低下，執(zhí)行程序中大量本應轉為破產程序的案件難以及時退出執(zhí)行，執(zhí)行不能案件形成久拖不決的“堰塞湖效應”。鑒于此，周強院長在2016年9月召開的全國執(zhí)行工作會議上提出，要建立執(zhí)行與破產有序銜接機制，將被執(zhí)行人中大量資不抵債、符合破產條件的“僵尸企業(yè)”，依法轉入破產程序，充分發(fā)揮破產法律制度的功能。由此可見，執(zhí)轉破制度兼具執(zhí)行與破產兩大程序的特點，其不僅具有實現執(zhí)行程序退出的功能，還是供給側結構性改革下，健全市場主體救治和退出機制的要求。因此，我們在推進執(zhí)轉破的實踐過程中，應當以市場化為導向，針對不同情況分別采取措施辯癥施治，充分調動債權人、破產管理人參與破產事務、查明破產財產的主動性，依據法律規(guī)定，對濫用執(zhí)轉破程序逃廢債的現象加大制裁力度，體現對其制裁的層次性，加大濫用執(zhí)轉破程序逃廢債企業(yè)的違法成本，切實加強對企業(yè)相關利益人的保護。

轉自：【最高人民法院執(zhí)行局】