一、專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》將工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種。我們以“建設(shè)工程分包合同糾紛”為案由檢索，篩選了近三年最高人民法院的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)相當(dāng)多的案件爭議焦點是“案涉合同為專業(yè)工程分包合同還是勞務(wù)分包合同”?？梢妼嵺`中人們對于專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的界限并不是很清晰，因此準確界定二者的界限對于風(fēng)險防范和糾紛解決顯得尤為重要。

（一）二者法律特征不同

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定：專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)（也稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)）完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包（也稱勞務(wù)分包）是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（也稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。據(jù)此二者的法律特征區(qū)別如下：

1.指向的對象不同，專業(yè)工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務(wù)作業(yè)分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)；

2.除非合同另有約定，否則，未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包方不得將部分專業(yè)工程進行分包；而勞務(wù)作業(yè)分包無需征得發(fā)包人的同意；

3.專業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類別和等級，而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準實施意見》（建市〔2015〕20號），勞務(wù)作業(yè)分包不再劃分類別和等級。

（二）實踐認定的關(guān)鍵在于“包工包料”與否

最高人民法院在（2018）最高法民再333號判決書中對二者的認定是：專業(yè)工程分包指向的標(biāo)的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“清包工”。在該案中遠達公司與滿平公司簽訂《主體結(jié)構(gòu)勞務(wù)合同》，依據(jù)滿平公司提交的《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》，其具備建筑行業(yè)勞務(wù)施工的資質(zhì)，涉案工程的主材由遠達公司提供，滿平公司實行包人工、周轉(zhuǎn)設(shè)施材料、輔料、機具方式，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，合同不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效。

據(jù)此，我們認為實踐中區(qū)分勞務(wù)分包和專業(yè)分包的關(guān)鍵點有三，一是是否體現(xiàn)為包工包料，包工包料則為專業(yè)工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務(wù)分包，勞務(wù)作業(yè)分包人僅提供周轉(zhuǎn)設(shè)施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構(gòu)成“包工包料”；二是承包指向的標(biāo)的是部分工程還是工程施工中的勞務(wù)部分；三是支付的價款是工程款還是人工費。

二、專業(yè)工程分包的法律風(fēng)險及防范

（一）專業(yè)工程分包常見法律風(fēng)險

1.違法分包導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險

違法分包在建筑工程實踐中可謂是司空見慣，根據(jù)《建筑法》、《合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，即分包人不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的情形；二是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；四是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，即總包方未經(jīng)建設(shè)方認可對外分包專業(yè)工程的情形。

最高人民法院在法釋【2004】14號司法解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”即該條對違法分包的法律后果概括認定為行為無效。行為無效是否必然導(dǎo)致合同無效呢？最高人民法院民事審判第一庭在對該條的理解與適用中進一步給出了答案：承包人違法分包建設(shè)工程的合同無效。因此，即便學(xué)界有部分觀點認為未經(jīng)發(fā)包人同意而分包的情形應(yīng)具體情況具體分析合同的效力，但在司法審判實務(wù)中，幾乎一致認為違法分包所簽署的分包合同無效。

2.印章管理混亂導(dǎo)致企業(yè)無故承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險

建設(shè)工程項目大多存在管理層與一線作業(yè)分離的情況，因此一個企業(yè)存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見不鮮，建筑企業(yè)如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔(dān)法律責(zé)任。

在我們檢索的相關(guān)案例中，最高人民法院在（2016）最高法民申425號案件系比較典型的自然人掛靠情形下私刻被掛靠企業(yè)印章的案例。該案表明自然人通過掛靠其他有資質(zhì)的企業(yè)，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經(jīng)營活動，且該公章已為相關(guān)政府職能部門確認的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經(jīng)過刑事審判已認定該自然人構(gòu)成偽造印章罪，但該公司依然要對外承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

而對企業(yè)的印章管理得當(dāng)，即便被私刻公章也可以擺脫責(zé)任的企業(yè)值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。如最高人民法院（2001）民二終字第91號案件便是一個典型案例，最高人民法院在該案中認為：“因龍口農(nóng)行提供鑒定的樣本與遇家公司在工商行政管理機關(guān)備案的公章不一致，且由于所取樣本的合同，并沒有遇家公司履行或者認可的證據(jù)，故龍口農(nóng)行以該樣本作出的鑒定結(jié)論不能證明上述4份《銀行承兌匯票保證擔(dān)保承兌協(xié)議》上的遇家公司的公章系遇家公司加蓋。因龍口農(nóng)行對上述問題未能再舉出有力證據(jù)，故機械公司和遇家公司對上述7份蓋有有爭議公章的《銀行承兌匯票保證擔(dān)保承兌協(xié)議》不再承擔(dān)保證責(zé)任。”

因此，企業(yè)的印章管理如果出現(xiàn)混亂，特別是企業(yè)存在多枚印章的情況下，容易被擅自蓋在諸多空白印鑒、授權(quán)委托書等文件或被私刻印章，都將會使企業(yè)面臨巨大的交易風(fēng)險。從最高人民法院的裁判意見分析，企業(yè)不能對同一印章的效力在不同場合做不同選擇，交易相對人并無審查簽訂合同所用印章是否真實的義務(wù)，因此交易相對人一旦主張公司在其他場合使用過或認可過該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時在不同的場合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權(quán)委托人，其行為構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為的，將使公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風(fēng)險

在許多工程施工過程中，面對設(shè)計變更、工程量的增加或價格變動等，施工方過多考慮與甲方感情或者因現(xiàn)場負責(zé)人不具備風(fēng)險管理防范經(jīng)驗，沒有意識到及時取得簽證，或者通過書面往來函件確認工程變更的重要性，習(xí)慣性等到完工或結(jié)算前才與甲方談變更問題，發(fā)生糾紛時，卻因為無法舉出有效的證據(jù)而蒙受了巨大的損失。檢索最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒能提供出有效的證據(jù)而承擔(dān)舉證不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不嚴，引發(fā)農(nóng)民工追索工資的風(fēng)險

農(nóng)民工工資支付的問題，國家和各地政府越來越重視，但個別總承包單位不善于管理款項支付，在支付進度款時，疏于履行監(jiān)督或?qū)彶榉职鼏挝恢Ц掇r(nóng)民工工資的義務(wù)，導(dǎo)致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結(jié)算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有農(nóng)民工工資被拖欠。無論最終是否需要向農(nóng)民工承擔(dān)責(zé)任，在農(nóng)民工找不到直接上級單位討要工資時，都會向承包方、總包方追索。即將于2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》對農(nóng)民工工資的支付保障提出了更嚴格的要求，對總承包方的監(jiān)督責(zé)任也提出了更高的要求。

（二）專業(yè)工程分包合規(guī)對策建議

1.建設(shè)工程分包時務(wù)必對潛在分包人進行盡職調(diào)查，選擇適格分包人

優(yōu)秀的合作伙伴是合作成功的關(guān)鍵，專業(yè)工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調(diào)查工作，至少應(yīng)從以下幾方面進行調(diào)查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔(dān)民事責(zé)任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人授權(quán)委托等在內(nèi)的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實際施工能力及合同履約誠信情況進行審查，這是促成良好合作，完成項目建設(shè)不可忽視的風(fēng)險防范措施。

2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子”

合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權(quán)擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，一定不要為了維護雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。我們建議，首先在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）的基礎(chǔ)上，根據(jù)項目具體情況進行相應(yīng)調(diào)整；其次，做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴格審查對方提供的格式合同條款，同時注意驗證和保留甲方授權(quán)形式與內(nèi)容。最后，不管是做甲方還是乙方，簽約前，應(yīng)聘請專業(yè)律師或法務(wù)專員進行審查，特別對具體的核心邊界條款及關(guān)乎自身權(quán)益的條款應(yīng)當(dāng)字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。

3.企業(yè)應(yīng)制定科學(xué)嚴格的企業(yè)印章管理及授權(quán)制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權(quán)文件

如前文所述，公司印章管理出現(xiàn)混亂很容易使公司遭受巨大的損失。建議公司建立嚴格的印章管理制度。對于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托穩(wěn)定、誠實可靠的人管理，并制定嚴格的用印、刻印審批流程，切勿同時使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應(yīng)及時到公安部門辦理備案手續(xù)，并確保公司用印的唯一性，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有人盜用公司印章或私刻公司印章，應(yīng)積極阻止并報警處理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（簡稱《九民紀要》）對加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導(dǎo)意見：“訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。”可以預(yù)見，未來審判實踐中，對于公司的蓋章行為，人民法院將重點審查簽約人有無代表或代理權(quán)甚至是否構(gòu)成表見代理。因此建議企業(yè)在加強印章管理，防范他人偽造印章的同時，還要建立企業(yè)內(nèi)部授權(quán)制度，明確相關(guān)人員的授權(quán)事項、范圍及授權(quán)期限，并將有關(guān)制度公示在項目現(xiàn)場。杜絕隨意在空白合同、空白授權(quán)文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構(gòu)成表見代理從而給公司造成損失。

4.加強施工簽證、往來函件及施工材料的管理

施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書面確認的經(jīng)濟文件，是工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)在發(fā)生工程變更時要及時取得發(fā)包方有權(quán)部門或人員的簽證，為將來結(jié)算留存有效的變更憑證。如果未能取得相關(guān)簽證，怎辦呢？最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》也把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，所以我們在施工中還要特別注意往來函件、洽談文件、施工材料等其他證據(jù)的收集和保留，這些材料可以在一定情況下作為證明工程變更的證據(jù)。施工材料復(fù)雜多樣，有如現(xiàn)場的各種施工記錄，發(fā)包人代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明，注明日期且可直觀的工程照片，現(xiàn)場氣象資料，各種驗收報告，有關(guān)材料采購運輸?shù)拳h(huán)節(jié)的原始憑證，國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息（特別是涉及工程索賠的各類文件、政府有關(guān)工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)）等資料。

因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專人或設(shè)立專門部門進行管理。

5.施工企業(yè)應(yīng)加強工程質(zhì)量管理，鑄就品牌信譽

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十條及十一條等相關(guān)規(guī)定：首先因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持；其次，無論建設(shè)工程合同有效與否，如果工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認質(zhì)量不合格，承包人請求支付工程款的，不應(yīng)支持。可見，合格的工程質(zhì)量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質(zhì)量問題也是很多發(fā)包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業(yè)一定要嚴格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

6.建立資金支付審批制度及農(nóng)民工工資發(fā)放監(jiān)督機制

即將于2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書面分包合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計量周期、工程款進度結(jié)算辦法。（2）施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設(shè)項目農(nóng)民工工資。（3）建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強對施工總承包單位按時足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。（4）因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。

因此無論是從保障農(nóng)民工權(quán)益的角度出發(fā)還是維護企業(yè)自身利益角度出發(fā)，建筑施工企業(yè)均應(yīng)建立嚴格的資金支付審批制度，嚴格把控進度款的支付以符合法律的規(guī)定及合同的約定，同時建設(shè)單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實履行好農(nóng)民工工資支付的監(jiān)督義務(wù)，否則將承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

三、勞務(wù)作業(yè)分包法律風(fēng)險與防范

建筑行業(yè)是典型的勞動密集型行業(yè)，同時項目用工具有階段性、靈活性等特點，為了降低企業(yè)用工成本，實踐中出現(xiàn)了形形色色的用工模式，給用工企業(yè)都帶來了不同的風(fēng)險。

（一）實踐中常見的建筑勞務(wù)用工模式

實踐中建筑施工企業(yè)勞務(wù)用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業(yè)直接用工、勞務(wù)分包企業(yè)直接用工、“包工頭”個人雇傭模式。

1.建筑施工企業(yè)直接用工

即由建筑施工企業(yè)直接與工人簽訂勞動合同，為工人繳納社會保險，直接管理工人。該模式適用于人數(shù)較少且運行相對穩(wěn)定的項目。其優(yōu)點在于建筑施工企業(yè)直接管理，有助于對項目質(zhì)量的把控，工人因得到統(tǒng)一管理而專業(yè)技術(shù)及專業(yè)素養(yǎng)較高。但該模式的缺點也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業(yè)的負擔(dān)重、利潤較低。

2.勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)直接用工

即建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)并簽訂勞務(wù)分包合同，由勞務(wù)作業(yè)分包人提供工人、對工人進行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業(yè)的風(fēng)險和負擔(dān)。但是對用工人數(shù)巨大的項目，勞務(wù)作業(yè)分包人的負擔(dān)也是巨大的。

3.“包工頭”個人雇傭模式

即建筑施工企業(yè)臨時雇傭個人自帶隊伍，該個人或該個人借用某企業(yè)的資質(zhì)與之簽訂合同，該個人自行組建隊伍完成勞務(wù)工作的模式。該模式靈活性強、用工成本低。但是存在的缺點也是顯而易見的：因個人無勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)簽訂的合同常常被認定為無效合同（即便是借助有資質(zhì)的企業(yè)名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業(yè)技術(shù)及職業(yè)素養(yǎng)普遍較低，難以控制項目質(zhì)量，給建筑施工企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險。

（二）勞務(wù)作業(yè)分包常見法律風(fēng)險

本人檢索勞務(wù)分包合同糾紛相關(guān)案例可知，前述“包工頭”個人雇傭模式是實踐中普遍存在的建筑施工企業(yè)用工模式，也是引發(fā)糾紛最多的情形，該種用工模式容易產(chǎn)生如下風(fēng)險：

1.勞務(wù)分包合同無效風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

……

據(jù)此，在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務(wù)分包資質(zhì)，即便是借用有資質(zhì)的企業(yè)名義簽署合同，也會導(dǎo)致與勞務(wù)發(fā)包方簽署的合同被認定為無效合同。由此帶來勞務(wù)發(fā)包方無法依據(jù)合同追究勞務(wù)分包方的違約責(zé)任、被處以行政處罰等風(fēng)險。

2.承擔(dān)連帶支付農(nóng)民工工資的風(fēng)險

“包工頭”勞務(wù)雇傭模式下，建筑施工企業(yè)與施工一線的勞務(wù)作業(yè)人員很少直接對接溝通，工資也是統(tǒng)一與包工頭結(jié)算，由包工頭分發(fā)給農(nóng)民工個人。如包工頭拖欠農(nóng)民工工資、或直接攜款潛逃，則一線農(nóng)民工只能向建筑施工企業(yè)和發(fā)包單位追索勞務(wù)費。《農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”因此，如實際施工人向建筑施工企業(yè)追索，則可能存在承擔(dān)工資支付連帶責(zé)任的風(fēng)險。

3.安全事故風(fēng)險

建筑行業(yè)歷來是安全事故多發(fā)的行業(yè)，因此一般都會購買商業(yè)保險和社會保險。但是一些不規(guī)范運行的項目，特別是包工頭用工模式下，建筑施工企業(yè)不會直接與農(nóng)民工建立勞動關(guān)系，更不會為其購買社會保險，最多是在勞務(wù)分包合同中約定由包工頭購買商業(yè)保險。然而，很多包工頭為了節(jié)約成本并不會積極為農(nóng)民工購買相應(yīng)的商業(yè)保險。一旦安全事故爆發(fā)，包工頭跑路，建筑施工企業(yè)將面臨巨大的法律風(fēng)險。

（三）勞務(wù)作業(yè)分包風(fēng)險防范建議

1.將勞務(wù)作業(yè)分包給具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體

發(fā)包或承接建筑勞務(wù)作業(yè)的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)嚴格要求企業(yè)的資質(zhì)，發(fā)包人應(yīng)發(fā)包給具有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體承攬業(yè)務(wù)，這是法律的強制性規(guī)定。不具備建筑勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)(包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況)的主體與勞務(wù)發(fā)包人訂立勞務(wù)分包合同為無效合同，僅具備勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)如承攬了包含部分勞務(wù)在內(nèi)的專業(yè)工程，也因超越資質(zhì)簽訂分包合同而被認定為無效合同。

2.根據(jù)項目具體情況對勞務(wù)分包合同示范文本作出調(diào)整，必要時在勞務(wù)分包合同之外單獨簽署設(shè)備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風(fēng)險

關(guān)于建筑勞務(wù)分包合同，2014年住建部發(fā)出了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）（征求意見稿）》，該示范本相較于2003年示范文本結(jié)構(gòu)體系更為完備，更加結(jié)合了現(xiàn)行法律法規(guī)的要求而制定。我們建議勞務(wù)分包合同優(yōu)先選擇使用該文本，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和項目具體情況進行調(diào)整。

勞務(wù)作業(yè)分包司法審判認定的關(guān)鍵點在于包工不包主料，因此合同條款約定的內(nèi)容不可突破勞務(wù)分包法定范圍，如同時存在一定數(shù)量的輔料、設(shè)備材料，可另行簽訂材料委托采購合同、機械設(shè)備委托租賃合同予以補充，防范合同無效風(fēng)險。以最高人民法院（2016）最高法民申208號判決為例，該院認為案涉合同為無效建設(shè)工程分包合同。首先，陳瑞福對案涉工程施工實行的是包工包料，而非單一的提供勞務(wù)；其次，《機械租賃協(xié)議》約定案涉施工設(shè)備是由云橋公司向陳瑞福租賃，租賃費由云橋公司承擔(dān)。但在云橋公司不能舉證證明已在勞務(wù)費之外，另行單獨支付上述設(shè)備租賃費的情形下，對其所謂案涉設(shè)備由云橋公司向陳瑞福租賃的主張，不予支持。進而將案涉合同認定為專業(yè)分包合同，且因分包人不具備資質(zhì)而被認定為無效。因此，必要時可以在勞務(wù)合同之外，單獨簽署設(shè)備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風(fēng)險。

3.勞務(wù)分包企業(yè)可分不同情況與勞務(wù)人員簽署合同

建筑領(lǐng)域系勞動密集型領(lǐng)域，且一線施工用工需求存在臨時性、短期性、流動性較強等特點，一味要求勞務(wù)分包企業(yè)與全部勞務(wù)人員簽署勞動合同并購買社會保險并不現(xiàn)實。因此我們建議勞務(wù)分包企業(yè)對用工對象進行分類，采用不同的用工模式。

（1）對于項目需求相對穩(wěn)定的崗位人員，如管理人員、行政人員、財務(wù)人員等，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)與其簽定固定期限的勞動合同，為其繳納社會保險。

（2）對于特殊性專業(yè)技術(shù)人才，如特種作業(yè)持證人員、技術(shù)人員等技術(shù)性要求高的關(guān)鍵崗位，為避免頻繁更換帶來損失，保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，建議勞務(wù)分包人與之簽訂無固定期限勞動合同，為其繳納社會保險。

（3）對于保潔、保安等輔助性崗位，可采取聘用退休人員與之簽訂勞務(wù)合同的方式來解決，勞務(wù)合同終止，用人單位無須按勞動關(guān)系給予經(jīng)濟補償。

（4）施工一線人員，如包工頭、班組長等，具有臨時性、短期性、流動性較強等特征，與其建立勞動關(guān)系成本較高，可簽訂完成一定施工任務(wù)的承攬合同，由其負責(zé)與所帶領(lǐng)的農(nóng)民工簽訂勞務(wù)或雇傭合同，并自行管理、支付農(nóng)民工工資、承攬合同應(yīng)約定包工頭為其帶隊人員購買商業(yè)保險。此種情況下，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)盡量避免與農(nóng)民工構(gòu)成勞動關(guān)系的表象，如工資定期發(fā)放、每日統(tǒng)一打卡、根據(jù)考勤扣除工資等。勞務(wù)報酬支付建議按完成一定工作量進行結(jié)算，而非固定發(fā)放“工資”，并監(jiān)督包工頭按時足額發(fā)放農(nóng)民工工資。

（5）加強項目現(xiàn)場安全管理和確保工傷保險、工程意外險的全覆蓋

無論是有無資質(zhì)的企業(yè)，一旦參與到具體的項目中，就要意識到安全管理的重要性。出現(xiàn)安全事故，任何一方都難以完全逃脫責(zé)任。因此，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)工人的工程施工安全規(guī)范進行定期培訓(xùn)和實時監(jiān)督，確保施工過程中工作人員的人身安全，減少工傷事故的發(fā)生概率。在施工現(xiàn)場設(shè)立公告欄，應(yīng)將建筑施工企業(yè)聯(lián)系電話和地址公示，便于勞務(wù)工人及時與建筑企業(yè)溝通。一旦發(fā)生拖欠薪酬、安全事故等問題，可在第一時間進行調(diào)解，及時處理。

同時，建議勞務(wù)作業(yè)分包人根據(jù)是否簽訂勞動合同區(qū)分為其繳納工傷保險或工程意外險。無論約定何方承擔(dān)費用，均應(yīng)做到保險真正全覆蓋。畢竟保險是降低施工安全風(fēng)險的最佳措施之一。

來源：民商事法律研究微信公眾號